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Derecho Penal, ¿un mal necesario?

El Derecho Penal constituye un medio de control social formalizado a través de normas jurídicas, destinadas a la represión de conductas calificadas como intolerables. En efecto, en su función de protección de bienes jurídicos[1] reprime solo las conductas más insoportables –última ratio-, imponiendo las sanciones más graves del ordenamiento jurídico integral, dejando de lado los comportamientos ilícitos menos importantes al Derecho administrativo sancionador o al ámbito del Derecho Civil[2].

Las normas jurídicas que regulan el control social en el ordenamiento penal son construcciones teóricas genéricas y abstractas manifestadas en enunciados normativos denominados tipos penales, los cuales se conforman de un supuesto de hecho (descripción típica) y una consecuencia jurídica (sanción), normas contenidas en la parte especial del Código Penal. De tal manera que por el juicio de tipicidad, manifestación del principio de legalidad, solo los supuestos de hecho que puedan adecuarse a los tipos serán objeto de sanción, quedando a su vez fuera de su alcance los supuestos que no puedan interpretarse de acuerdo con la comprensión del tipo.

A su vez, el principio de legalidad –nullum crimen nulla poena sine lege-, como garantía que limita el derecho de castigar que tiene el Estado –ius puniendo-, consagrado en la Constitución Política del Estado[3] y suscrito por el Código Penal Peruano[4], implica cuatro criterios de exigibilidad que legitiman su configuración, a saber:

En principio, se requiere la existencia de una ley formal como fuente por excelencia del Derecho Penal (lex scripta), esto es, se reserva solo a la ley penal la misión de crear delitos,
Dicha creación debe ser anterior a la realización del supuesto de hecho que invoca la aplicación de la norma (lex praevia), ergo, si la ley es posterior se prohíbe su retroactividad, salvo cuando favorece al reo[5]
El carácter general y abstracto de la ley no debe entenderse en una formulación de tipos con términos vagos e imprecisos sino más bien como una construcción con un alto grado de certeza, precisión y taxatividad (lex certa), por ende, se prohíben las cláusulas legales indeterminadas que permitan cualquier injerencia de elaboración por parte del operador y en consecuencia aplicaciones arbitrarias; y,
Por último, la aplicación de la ley penal tolera la práctica de métodos de interpretación[6] siempre que estos no excedan los parámetros establecidos por la norma, lo cual supone que el juzgador deberá limitarse al contenido de la ley (lex stricta), prohibiéndose la aplicación analógica en perjuicio del reo[7],

Como se advierte, el principio de legalidad implica una exigencia no solo al legislador en su misión de creación de leyes, sino también al juzgador en su aplicación. De tal manera que dada una ley penal, esta solo tendrá legitimidad en la medida que se haya producido previamente, siguiendo los mecanismos establecidos en la Constitución para su elaboración, y con un alto grado de certeza y determinación, debiendo operar además exclusivamente cuando el hecho concreto se encuentre íntegramente comprendido en la configuración normativa.

La existencia del Derecho Penal refleja un mal funcionamiento del orden social porque los individuos no deberían requerir una amenaza de sanción o la efectivización de la misma para poder vivir en armonía, pero, lamentablemente, en la actualidad es la única forma de mantener cierto tipo de control u orden sobre los miembros de la sociedad y así poder coexistir: por ende podremos afirmar de manera categórica que el Derecho Penal es un mal necesario.

[1] El pensamiento clásico atribuyó al Derecho Penal una doble función: a) una función metafísica, consistente en la realización de un ideal de justicia, y b) una función social, de prevención de delitos, a fin de proteger determinados intereses sociales (bienes jurídicos o mediante la ratificación de la norma vulnerada. En la actualidad, después de la llamada “lucha de escuelas”, debate en torno a los principios legitimantes del Derecho Penal manifestado a través de las teorías de la pena, se intenta sintetizar los puntos de vista opuestos (Vide Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, ARA, Lima, 2004, pp. 29-31).

[2] Pueden haber conductas típicas y antijurídicas, pues en el derecho Penal la antijuricidad requiere previamente de la tipicidad; sin embargo, también puede realizarse conductas atípicas pero igualmente antijurídicas, tal es el caso de las infracciones administrativas o el ilícito civil. Al respecto, Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte general, 6 Ed. Reppertor, Barcelona, 2002, pp 161 ss.

[3] El artículo 2, inciso 2), literal “d” de la Constitución Política del estado consagra el principio de legalidad penal: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca; como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

[4] A su vez, el artículo II del Título Preliminar del Código Penal establece: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.

[5] Se habla así de la denominada retroactividad benigna, establecida en el artículo 103 segundo párrafo de la Constitución del Estado, al establecer que. “Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo”. Asimismo, el artículo 6 CP prescribe que. “La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible” (principio de irretroactividad de la ley penal). No obstante, se aplicará lo más favorable, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (principio de favorabilidad). Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley (principio de retroactividad de la ley penal más favorable).

[6] Según Jescheck, toda norma jurídica necesita ser interpretada, incluso en casos de “claro tenor literal”, pues el sentido jurídico de un precepto legal puede ser distinto a lo que el normal entendimiento deduce del texto literal aparentemente claro. Afirma el autor que: prohibir la interpretación significa tanto como querer impedir a la vida que cree problemas jurídicos, en los que el legislador no ha pensado, y prescribir al juez que no se acuerde de sus anteriores sentencias (Vide JESCHECK, Hans-Heinrich, tratado de Derecho Penal. Parte general, trad. Muñoz Conde y Mir Puig, Bosch, Barcelona, 1978, T. I, p. 208).

[7] Una interpretación sistemática de la constitución Política y del código penal nos muestra que la legislación permite la aplicación de la analogía in bonam partem, en contraposición con la analogía in malam partem, que es la que está proscrita. Así, el artículo 139, inciso 9) de la Constitución del Estado establece que son principios y derechos de la función jurisdiccional: el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. A su vez, el artículo III del título Preliminar del código Penal expresa que: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde”.

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